《民法总则》关于“代理”规定的得与失 | 前沿
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《民法总则》第七章代理制度是在既有规则上制定的，有着明显的承继特征，同时也表现出对既有法律的一定程度的发展。 但是《民法总则》也有待进一步完善。清华大学法学院耿林副教授在《<民法总则>关于“代理”规定的释评》一文中，对此展开了评述。
一
代理制度的合理继承
《民法总则》对既有代理制度的合理继承，表现很多。重要情形例举如下：
（一）将法律行为作为代理制度的客体
代理制度是与法律行为制度相关联的姊妹制度，这是由代理的客体——法律行为——性质所决定的。《民法通则》第 63条规定了代理人实施的是民事法律行为；《民法总则》第 161 条沿袭了这一表述。
在结构上，我国《民法通则》在第四章即规定了民事法律行为与代理， 并以此分为两节规定，《民法总则》延续这一继受来的传统，虽然是前后相邻的两章（第六章与第七章），但基本精神不变。这一继承，堪称合理，值得肯定。
（二）明确代理的基本形式是直接代理
规定直接代理是我国《民法通则》制定以来的一贯传统，也是体现代理制度公开性的基本特征。《民法总则》保持既有传统，规定代理人要“以被代理人名义”实施民事法律行为（第 162 条），这是对《民法通则》（第63 条第 2 款）的必要继承。
（三）合理扬弃指定代理
《民法通则》第 64 条第 1 款将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。《民法总则》第 163 条在列举代理种类时，未再提及“指定代理”，从而实际上取消“指定代理”的做法，是对代理分类的合理扬弃。
二
代理制度的有益发展
《民法总则》对既有代理制度在继受的同时，也有所发展。 这主要表现在以下两方面：
（一）职务代理
《合同法》第 50 条规定了表见代表制度，对法人的法定代表人或其他组织负责人的越权行为的效力做出了规定。《民法总则》并未重复规定表见代表制度而是在法人制度（第三章）中从正面规定了法人的法定代表人的性质（代表）与行 47 31679 47 14942 0 0 1696 0 0:00:18 0:00:08 0:00:10 2979为后果（第 61 条）。该条中以法人名义从事“民事活动”既包括从事法律行为，也包括从事事实行为。
（二）无权代理人责任
无权代理责任仅指未被追认的无权代理人对相对人应承担责任的情形，即《民法总则》第 171 条第 3款所规定的责任情形。这是我国立法史上第一次明确规定了无权代理人责任的具体规范，即“相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”，并且赔偿的范围可以是“被代理人追认时相对人所能获得的利益”。
三
代理制度的准确性与精细化有待提升
《民法总则》代理制度需要加强的地方还比较多，这在一定程度上反映出我国立法在进步的同时，准确性与精细化程度均尚有较大提升空间。
（一）代理授权的理论构造
《民法总则》第 162 条明确规定代理人应在“代理权限”内实施代理行为，第 165 条进一步规定，对于委托代理来说，该代理权限来源于“授权”，虽然这更明确地表达了“授权”产生代理权的思想，但没有能够进一步规定代理授权的理论构造，即代理授权是一个单方法律行为，同时受托人的拒绝委托也是一个单方法律行为。
（二）代理行为的无因性
代理行为的无因性（抽象性）是现代代理制度的基本原则之一，是通过切断代理原因与代理授权之间效力上因果联系这一技术方案，从基础关系上保障交易安全的屏障，对交易安全维护起到基础性作用。但对此，我国立法上一直未能明确加以规定，由此可见，《民法总则》失去了一次在我国立法层面提升代理理论的大好机会。
（三）双方代理与自己代理的效力排除例外
代理权滥用在各国传统法律制度中都有两种典型的形式：自己代理与双方代理。《民法总则》第 168条通过两款专门规定了对这两种情形加以禁止。但《民法总则》的规定有待进一步改进。这主要表现在但书条款的设置上。设置但书本身没错， 但是过于僵化地对两种滥用情形加以禁止并不符合立法目的。 因为这两种滥用禁止只是为了避免代理人实施代理行为时出现利益冲突，从而无法实现代理目的。因此，凡是不存在利益冲突的情形都不应在禁止之列。
（四）表见代理要件的具体化
表见代理在《民法通则》、《合同法》等已有法律中都有所规定，其中以《合同法》第 49 条规定得最为明确。针对相对人的善意保护， 在善意保护机理上，此时常常需要考虑到的利益平衡机制是，要求对善意的对象——代理人有代理权的表象，通过诱因原则加以利益平衡，即须审查被代理人对该表象的产生是否有可归责的因素。这在学理与实务上都存在较大争议。《民法总则》对此持有何种态度，是将其继续留给理论与实务予以探讨，还是通过未予表态的方式予以否定，仍是一个未解之谜。
四
代理制度规定的不足
（一）违法代理
违法代理是 《民法通则》 第 67 条规定的条款，被《民法总则》全盘继受。 但如果仔细推敲，这一条款并不具有合理性，属于无须规定的条款。
违法代理分为两种情形，一是“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为”时，代理人与被代理人应承担连带责任；二是“被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示”时，代理人与被代理人应承担连带责任。那么，这里的责任是违约性质还是侵权性质？因此，将违法代理规定为连带责任，并不符合法律行为理论的本质要求；如果违法代理涉及共同侵权，则应自动适用侵权法的相关规定。故此条规定实无必要。
（二）间接代理
间接代理是代理制度国际化后产生的一个立法上需要特别考虑的现象，这主要受到英美法的影响。我国一些学者不断呼吁将间接代理纳入《民法典》或《民法总则》之中。遗憾的是，《民法总则》在制定过程中并未对此予以表态。如果像学者建议的那样，将其放在民法典分则中加以规定，则为一优选方案。
综上，《民法总则》 第七章代理制度是在既有规则的基础上制定的，表现出对既有法律的承继与创新。 这是值得肯定的一面。 但是，也许由于时间仓促原因，也许由于立法体制原因， 也许由于理论与实践准备尚有不足，《民法总则》也存在有待进一步完善的地方。本文通过对新制定的代理制度的一般评释，以期对整体把握《民法总则》的代理制度及其重要条文，能有所裨益。
参考文献：耿林：《<民法总则>关于“代理”规定的释评》，载《法律适用》，2017年第9期。
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责任编辑：金今
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今